La publicación de una solicitud de patente habilita que terceros con legítimo interés puedan interponer oposición a la concesión del privilegio de exclusiva que otorga una patente (artículo 42° de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina). Asimismo, dicha publicación permite que cualquier persona pueda ver y/o analizar el expediente, incluso hacerse de una copia, lo cual resulta obvio puesto que para oponerse a un registro, se tiene que analizar todo el documento técnico y con ello ver el ámbito de protección legal que afectaría al tercero interesado. A pesar de que una oposición requiere legítimo interés para su interposición, el expediente puede ser consultado por cualquier persona -luego de la publicación- sin exigencia de una justificación o sustentación.
Esta consulta o acceso a la divulgación -vía publicación- en el trámite de patentes, no faculta a terceros para que desarrollen, fabriquen, produzcan o comercialicen el invento, pues ello constituiría presunta infracción al derecho -aún expectaticio- de la patente. Esto último es muy importante, ya que si bien el peticionario no pudiese ejercer sus atribuciones en defensa de un derecho vía acción por infracción hasta que éste se conceda, una vez declarado el derecho, el titular podrá ejercerlo de forma retroactiva a la fecha de presentación, conforme lo establece la norma. Por tanto, mal haría un tercero en usar una tecnología con solicitud de patente en trámite.
La legislación comunitaria andina prevé, en su artículo 53°, que el titular de una patente no podrá ejercer sus derechos cuando el uso del invento sea privado, para investigación, para educación, sin fines comerciales, entre otros. Por ejemplo, un grupo de investigación podría solicitar la revisión de un expediente de patente publicado, analizarlo detalladamente y además realizar un prototipo con fines puramente experimentales o de investigación, sin ninguna represalia legal. Sin embargo, dicho prototipo no debería venderse ni mucho menos producirse masivamente. El espíritu de la norma es que la investigación y el desarrollo de tecnologías patentadas sean mejoradas por otras, incentivando la competencia, ampliando la oferta y, además, creando un ciclo virtuoso interminable.
Todo lo anteriormente comentado es una ventaja valiosa que debería aprovecharse y practicarse, además, es una práctica mucho menos costosa. Podría ser aprovechada por inventores independientes, pequeños empresarios, centros de investigación y hasta universidades, aunque, por otro lado, sería una práctica cuasi rudimentaria teniendo en cuenta la sofisticación de la vigilancia tecnológica que constituye una herramienta muy útil y potente en I+D+i. Por ende, se tendría que evaluar esta práctica dependiendo del contexto y recursos a disposición.
En consecuencia, el sistema de patentes espera que una invención, protegida o por proteger, se mejore y genere otras tecnologías sucesivamente. He allí la oportunidad para la innovación en una empresa o institución. El conocimiento es una herramienta y está más cerca de lo que se piensa.
Alexander Trujillo 